Ein
so ermittelter Anschlussinhaber ist zudem prozessual nicht gehalten,
die i. R. der sekundären Darlegungslast vorgebrachten Tatsachen auch
zu beweisen, um die tatsächliche Vermutung dafür, dass er für die
Rechtsverletzung verantwortlich ist, zu entkräften.
Der
BGH
hat in seinen Entscheidungen „Sommer
unseres Lebens“,
2010,
„Morpheus“,
2012,
„Bearshare“,
2014
und „Tauschbörsen
I, II, III“,
2015
stets den Kurs verfolgt und konsequent
weiterentwickelt,
dass die tatsächliche Vermutung dazu führt, dass zunächst der
Anschlussinhaber haftet, wenn er allerdings im Rahmen der ihm
obliegenden sogenannten sekundären Darlegungslast eine ernsthafte
Möglichkeit eines Alternativgeschehens
möglichst detailgenau und plausibel darlegen kann, haftet er nicht
mehr!
Der
BGH hat sogar in seiner letzten Entscheidung („Tauschbörse
III“, I ZR 75/14) vom 11.06.2015
wörtlich bestätigt, dass ein beklagter Anschlussinhaber nicht
im Rahmen einer Beweislastumkehr den Gegenbeweis führen
muss, damit er nicht haftet. Vielmehr bleibt es bei einer bloßen
sekundären Darlegungslast. M.a.W. muss der Anschlussinhaber nur die
ernsthafte Möglichkeit eines Alternativgeschehens zu seiner
Entlastung vorbringen.
In
einer Entscheidung hat der BGH (BGH-Urteil vom 08.01.2014,
BearShare-Fall) die Grundsätze zu der sog. sekundären
Darlegungslast erneut für den Anschlussinhaber und dessen
volljährige Familienangehörige konkretisiert. Darin hat der BGH die
Grundsätze gegenüber minderjährigen Familienangehörigen, die mit
Urteil vom 15.11.2012 (Morpheus-Urteil) festgestellt hatte, in
dem sog. BearShare-Fall auch auf volljährige
Familienangehörige erweitert.
Der
Anschlussinhaber haftet danach nicht automatisch für
Urheberrechtsverletzungen, die volljährige Familienangehörige von
seinem Anschluss aus begangen haben könnten, auch nicht nach den
Gesichtspunkten der sog. Störerhaftung.
Er
muss nicht einmal die volljährigen Familienangehörigen aufklären
oder gar überprüfen. Der BGH geht in seiner Entscheidung davon aus,
dass der Anschlussinhaber seinen Anschluss den Familienangehörigen
aus familiärer Verbundenheit überlässt und die erwachsenen
Familienangehörigen selbstverantwortlich Handlungen über diesen
Anschluss vornehmen. Gibt es keinerlei Anhaltspunkte oder Anlass
dafür, dass ein volljähriger Familienangehöriger den Anschluss des
Anschlussinhabers widerrechtlich missbraucht, muss der
Anschlussinhaber nicht belehren oder überwachen.
Das
LG Köln hatte bereits mit Urteil vom 14.03.2013, Az.: 14 O
320/12, diese Grundsätze auf WG`s bzw.
Haupt-/Untermieterverhältnisse übertragen. Danach treffen auch den
Hauptmieter keine anlasslosen Prüfungs- und Belehrungspflichten
gegenüber seinen Untermietern.
Nichts anderes gilt nach den oben dargestellten Grundsätzen auch für die Störerhaftung. Abmahnung Nimrod Anwalt
I.E.
muss ein Anschlussinhaber in Erfüllung seiner sekundären
Darlegungslast Umstände darlegen, die geeignet sind, die zuvor
aufgestellte Vermutung ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Er muss daher
entsprechend substantiiert darlegen, dass die ernsthafte
Möglichkeit besteht, dass ein Dritter den Internetanschluss
genutzt hat.
Der
BGH hat in einer weiteren Entscheidung ausdrücklich diesen Diktus
der „ernsthaften Möglichkeit“ sogar wörtlich verwendet (BGH
I ZR 74/12 vom 15.11.2012 Morpheus).
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4.
Vernichtungs- und Rückrufansprüche, § 125 b Nr.2 bzw.
§ 107 MarkenG i.V.m § 18 MarkenG
„(1)
Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann
den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf Vernichtung
der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen
widerrechtlich gekennzeichneten Waren in Anspruch nehmen. Satz 1 ist
entsprechend auf die im Eigentum des Verletzers stehenden Materialien
und Geräte anzuwenden, die vorwiegend zur widerrechtlichen
Kennzeichnung der Waren gedient haben.
(2)
Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann
den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf Rückruf
von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder auf deren endgültiges
Entfernen aus den Vertriebswegen in Anspruch nehmen.
(3)
Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn
die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Bei der
Prüfung der Verhältnismäßigkeit sind auch die berechtigten
Interessen Dritter zu berücksichtigen“ (vgl. Gesetzestext, § 18
MarkenG).
Das
ist in der Regel bei Rückholversuchen von Ware, die an Verbraucher
verkauft wurde, anzunehmen. Hier wird es unverhältnismäßig sein,
den Verbraucher zu einer solchen Handlung in Anspruch nehmen zu
können.
5.
Abmahnkosten / Anwaltskosten, §§
677, 683 BGB
Ihre
Mandantschaft ist überdies nach den Grundsätzen
der Geschäftsführungen ohne Auftrag
nach §§ 677, 683 BGB berechtigt, unsere Mandantschaft die durch
Ihre Inanspruchnahme verursachten angemessenen
Kosten dieser Abmahnung in Rechnung zu stellen, sofern hier eine
Markenrechtsverletzung tatsächlich anzunehmen wäre.
Grundlage
der Kostenberechnung ist der sog.
Gegenstandswert.
Dieser orientiert sich auch,
aber nicht nur, am
Wert der verletzten
Marke.
Die
Höhe des Streitwertes richtet sich im Markenrecht grob nach dem
wirtschaftlichen Interesse des Abmahnenden. Das wirtschaftliche
Interesse wird wiederum durch den wirtschaftlichen Wert
der Marke und durch
das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzungshandlung (sog.
Angriffsfaktor) bestimmt.
Der
BGH hat zu diesem Thema ein wegweisendes Urteilgesprochen:
BGH-
Urteil vom 13. November 2013 – ZR 171/12 -Einkaufskühltasche
„Der
u.a. für das Gebrauchsmusterrecht zuständige X. Zivilsenat hat über
die Höhe von Rechtsanwaltskosten bei einer Abmahnung aus einem
Gebrauchs- und einem Geschmacksmuster entschieden.
Die
Klägerin erwarb von der Beklagten, einem Verlagsunternehmen,
zusammen mit einem dort bestellten Buch eine Einkaufstasche mit
Kühlfach. Später bot sie diese Tasche über ein
Internetauktionshaus zum Verkauf an. Daraufhin wurde sie anwaltlich
im Auftrag eines dritten Unternehmens abgemahnt, dem Rechte an einem
Gebrauchsmuster und einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster an der Tasche
zustehen. Die Klägerin ließ die Berechtigung der Abmahnung von
Rechtsanwälten prüfen. Diese stellten ihr dafür eine
Geschäftsgebühr in Höhe einer eineinhalbfachen Gebühr nach einem
Gegenstandswert von 100.000 € in Rechnung, wobei dieser Wert
demjenigen entsprach, der zunächst auch der Abmahnung der Klägerin
durch die Schutzrechtsinhaberin zugrunde gelegt war; der beklagte
Verlag hatte diese der Klägerin entstandenen Abmahnkosten jedoch
übernommen und dafür einvernehmlich einen Betrag von 500 € an die
Schutzrechtsinhaberin erstattet.
Mit
ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Erstattung der
von ihren Rechtsanwälten berechneten 1,5-fachen Geschäftsgebühr
aus einem Gegenstandswert von € 100.000,- verlangt (zuzüglich
Umsatzsteuer und Auslagenpauschale rund 2.440 €). Das Amtsgericht
hat ihr den nach einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr und einem
Gegenstandswert von 50.000 € berechneten Betrag
zugesprochen;
das Landgericht hat demgegenüber nur den Ansatz eines
Gegenstandswertes von 10.000 € für angemessen erachtet, die
Beklagte zur Zahlung von rd. 776 € verurteilt und die Klage im
Übrigen abgewiesen.
Die
dagegen gerichtete Revision, mit der die Klägerin ihren nach einer
eineinhalbfachen Geschäftsgebühr und einem Gegenstandswert von
95.000 € berechneten Erstattungsanspruch weiterverfolgt, hat der
Bundesgerichtshof zurückgewiesen. Er hat angenommen, das für die
Wertbemessung maßgebliche Interesse der Klägerin als
Schutzrechtsverletzerin sei nach den wirtschaftlichen Folgen zu
bemessen, die ihr aus der Inanspruchnahme aus den Schutzrechten
drohten. Diese entsprächen regelmäßig dem Interesse des
Schutzrechtsinhabers an der Geltendmachung seiner Ansprüche, deren
Wert nach dem Wert des Schutzrechts und seiner Beeinträchtigung
durch den Verletzer zu schätzen sei.
Von
einem überdurchschnittlichen Umfang oder einer
überdurchschnittlichen Schwierigkeit der Tätigkeit eines
Rechtsanwalts, die eine Überschreitung der Regelgebühr von 1,3
rechtfertige, könne auch bei einer Gebrauchsmuster- oder
Gemeinschaftsgeschmacksmustersache nicht pauschal ausgegangen werden.
Dies gelte insbesondere, wenn weder die Schutzfähigkeit in Ansehung
des Standes der Technik bzw. vorbekannter Gestaltungen zu beurteilen
sei noch im Zusammenhang mit der geltend gemachten Verletzung
aufwendige Prüfungen erforderlich gewesen seien.
Die
Feststellungen zu diesen Umständen unterlägen tatrichterlicher
Würdigung, die nur eingeschränkt auf Ermessensfehler überprüfbar
seien. Solche Fehler im angefochtenen Urteil habe die Revision nicht
aufzuzeigen vermocht.“
Das
sind alles unbestimmte Rechtsbegriffe, die viel Spielraum für
Auslegung und Bewertung des Wertes einer Marke und die Schwere des
sog. Angriffsfaktors einräumen und so durchaus Möglichkeiten geben,
über den Streitwert des ganz konkreten Einzelfalles zu verhandeln.
Wir
werden dies zu gegebener Zeit tun und auf Sie zukommen.
III.
Haftungsausschlussgründe
1.
Privat statt gewerblich
die
Frage, ob ein Ebay-Verkäufer
privat oder gewerblich ist,
hat juristisch eine enorme Bedeutung.
Hat
unsere Mandantschaft lediglich privat, nicht aber gewerblich
gehandelt, kann sie das Markenrecht Ihrer Mandantschaft nicht
verletzt haben, es sei denn, sie hat es in irgendeiner erheblichen
Form in Verruf gebracht.
Wir
werden das abklären.
Bei
Abmahnungen
im Markenrecht,
Wettbewerbsrecht oder Urheberrecht kommt
es immer wieder vor, dass Mandanten der festen Überzeugung sind,
dass diese Abmahnung unberechtigt sei, weil sie doch bei
Ebay lediglich privat
gehandelt hätten.
Diese
sind in vielen Fällen allerdings nicht mehr als private Händler,
die beispielsweise Ihren Keller „ausmisten“, sondern als
gewerblicher Ebay-Händler einzuordnen. Diese unterschiedliche
Einordnung als privater oder gewerblicher Ebay-Verkäufer hat ganz
erhebliche rechtliche Auswirkungen.
„Da
die Einordnung für den Anbieter ganz erhebliche und weitreichende
rechtliche Auswirkungen hat, hat sich zwischenzeitlich eine
umfangreiche Ebay-Rechtsprechung zu dieser Frage entwickelt. Zwar
bewerten die jeweiligen Sachverhalte sehr unterschiedlich, allerdings
haben sich zwischenzeitlich einige Kriterien
herausgebildet, die für die Beantwortung der Frage, ob ein Anbieter
privat oder geschäftlich tätig ist, wichtig sind“ (vgl. Janke &
Schult, medienrecht-urheberrecht.de).
Diese
fasst der Bundesgerichtshof
(BGH) in seinem Urteil vom 04.12.2008 (Az. I ZR 3/06) -Ohrclips
wie
folgt zusammen:
„Ob
ein Anbieter von Waren auf einer Internetplattform im geschäftlichen
Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist auf Grund einer
Gesamtschau
der relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu
können
wiederholte, gleichartige Angebote gegebenenfalls auch von neuen
Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine
ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige sog.
Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen.“
„Dieser
BGH-Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein
Ebay-Verkäufer 91 gleichartige Waren innerhalb von 5 Wochen zum
Verkauf angeboten hatte und wegen Verletzung des Markenrechts
abgemahnt wurde. Der Ebay-Verkäufer wies die Abmahnung mit der
Begründung zurück, dass er lediglich privat bei Ebay handele und
somit markenrechtliche Ansprüche nicht gegen ihn geltend gemacht
werden könnten. Aufgrund der hohen Anzahl von Angeboten innerhalb
eines relativ kurzen Zeitraums und der Tatsache, dass gleichartige
Waren angeboten wurden, werteten die Richter dieses als gewerbliches
Handeln“ (vgl. Janke & Schult, medienrecht-urheberrecht.de).
Für
die Beantwortung der Frage, ob ein Anbieter bei Ebay privat oder
gewerblich tätig ist, ziehen die Gerichte folgende Indizien
heran:
„–
wiederholte Angebote gleichartiger Waren
Wenn
also immer wieder die gleichen oder ähnlichen Produkte angeboten
werden, wie Parfum, CD’s oder Kfz-Zubehör, so wird vermutet, dass
damit gewerblich gehandelt wird.
-wiederholtes
Angebot von Neuwaren
Sind
von diesen gleichartigen Produkten auch noch wiederholt Neuwaren
dabei, so verstärkt das die Vermutung der Gewerblichkeit. Der
„private“ Ebay-Verkäufer muss sich insofern fragen lassen, aus
welchem Grund er bspw. 5 neue Outdoor-Jacken in der gleichen Größe
besitzt und diese zum Verkauf anbietet.
–die
zum Verkauf angebotenen Waren wurden kurz zuvor selbst bei Ebay
erworben
Ein
wichtiges Indiz für die Gewerblichkeit ist, dass die angebotenen
Waren kurz zuvor selbst bei Ebay gekauft worden sind. Dieses
zielgerichtete An- und Verkaufen von Waren sei typisch für Kaufleute
und damit für Gewerbetreibende.
–
der Ebay-Verkäufer ist auch sonst gewerblich tätig
Es
wird vermutet, dass derjenige, der auch sonst gewerblich handelt,
dies auch bei Ebay tut.
-der
Ebay-Verkäufer verkauft Waren für Dritte
Verkaufsaktivitäten
für Dritte sprechen für eine gewerbliche Tätigkeit. Hierbei wird
allerdings eine gewisse Regelmäßigkeit vorausgesetzt. Wer einmal
etwas für einen Dritten bei Ebay veräußert, handelt noch nicht
gewerblich.
-eine
hohe Anzahl von Feedbacks (Bewertungen)
Eine
Vielzahl von Käuferreaktionen, d.h. Ebay-Bewertungen o.ä., legen
ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahe. Mehr als 25 derartiger
Feedbacks lassen -so die BGH-Richter- Rückschlüsse auf eine
geschäftliche Tätigkeit zu.
– eine hohe Anzahl von Angebote innerhalb eines kurzen Zeitraums
Die Anzahl der Angebote innerhalb eines bestimmten Zeitraums ist eines der wichtigsten Indizien. Weiter konkretisiert hat der BGH dieses Indiz leider nicht. 91 Angebote in 5 Wochen sahen die Richter allerdings als gewerbliche Aktivität an. Auch eine Mutter, die mit dem Verkauf der gebrauchten Bekleidung ihrer 4 Kinder 80 Auktionen in einem Monat schaltete, wurde als gewerbliche Händlerin eingestuft (LG Berlin, Urteil vom 05.09.2006, Az. 103 O 75/06). Anwalt für Markenrecht
–
Angebot von neuwertigen Markenartikeln
Der
Anbieter von 10 neuen Markenartikeln (Bekleidung) wurde als
Unternehmer angesehen (LG Frankfurt, Beschluss vom 08.10.2007, Az.
2/03 O 192/07).
-der Ebay-Verkäufer ist Powerseller
Hat der Ebay-Verkäufer den Status als Powerseller, so wird immer gewerbliche Tätigkeit angenommen, auch wenn eine eigene Sammlung aufgelöst wird (OLG Frankfurt, Urteil vom 21.03.2007, Az. 6 W 22/07).
Nicht
entscheidend ist, ob sich der Anbieter selbst als privater oder
gewerblicher Verkäufer betrachte“ (vgl. Janke & Schult,
medienrecht-urheberrecht.de).
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Der
BGH hat nochmals in seiner Entscheidung vom 06.10.2016 (BGH
I ZR 154/15 „Afterlife“) klargestellt,
dass der Anschlussinhaber eben nicht den Täter nennen muss.
Daran
ändert auch das Urteil
des BGH vom v. 30.03.2017, Az. I
ZR 19/16
„Loud“, nichts.
Zwar
muss der Anschlussinhaber den Namen des Familienangehörigen nennen,
wenn er ihn im Rahmen von Nachforschungen erfahren hat, aber der
Anschlussinhaber ist nur zu zumutbaren Nachforschungen verpflichtet.
Bis
zu dieser Entscheidung war noch unklar, inwieweit der abgemahnte
Internet-Anschlussinhaber zu Nachforschungen bezüglich der
potentiellen Nutzung seines Anschlusses durch Dritte verpflichtet
ist, um sich selbst zu entlasten. „Der BGH hat nun in seiner
Entscheidung erfreulicherweise deutlich
klargestellt,
dass die Nachforschung lediglich auf einen möglichen Zugriff
potentieller Täter und deren Namen bezogen sind. Für Verheiratete
ist es ausreichend, wenn sie dem Gericht mitteilen, dass
der
Ehepartner selbständig Zugriff auf den Computer hatte. Weitergehende
Nachforschungen sind dem Anschlussinhaber nicht zuzumuten“.
Der
BGH hat also nochmals in seiner Entscheidung vom 06.10.2016
(BGH I ZR 154/15 „Afterlife“) klargestellt,
dass der Anschlussinhaber eben nicht den Täter nennen muss.
Entgegen
Ihrer Auffassung sind die jüngsten Entscheidungen des BGH vom
11.06.2015 – Tauschbörse I-III (Az. I ZR
19/14, I ZR 7/14, I ZR 75/14) – nicht ganz so günstig für
Ihre Mandantschaft, wie es nach den Ergebnissen dieser Entscheidungen
aussieht. Zwar wurde in allen 3 Entscheidungen den Klagen der
Abmahner stattgegeben, allerdings lag dies am Vortrag der jeweiligen
Beklagten. Auch aus dem jüngsten Urteil des OLG München vom
14.01.2016-29 U 2593/15-ergibt sich nichts
Anderes.
Vielen
Gerichten reichte im Rahmen der sogenannten sekundären
Darlegungslast aus, dass lediglich die Möglichkeit der Nutzung
durch Dritte darlegt wird. Einige wenige Gerichte forderten, dass
der Abgemahnte den wirklichen Täter nennen muss. Hierzu gehörte vor
allem das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 14.01.2016 (Az.
29 U 2593/15).
Dem hatte der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 06.10.2016 (Az. I ZR 154/15)eine Absage erteilt. Er hat klargestellt, dass hier Ausführungen zur Nutzungsmöglichkeit durch Dritte ausreichen. https://www.anwalt-abmahnung-muenchen.de/abmahnung-ippc-law Hierauf berufen sich sowohl das Amtsgericht Bielefeld mit Hinweisbeschluss vom 03.10.2016 (Az. 42 C 151/16), als auch das Landgericht Braunschweig in einem aktuellen Urteil (Az. 9 S 60/16 (3)).
Nutzungsmöglichkeit
durch Dritte reicht zur Entlastung aus.
An
den Grundregeln, die der BGH nunmehr in 7 Grundsatzentscheidungen
festgelegt hat, hat sich nach wie vor nichts geändert! Den
Anschlussinhaber trifft eben keine Beweislastumkehr, es reicht
vielmehr die sogenannte sekundäre Darlegungslast aus, um die
tatsächliche Vermutung durch ein ernsthaftes Alternativgeschehen zu
widerlegen.
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